“反网暴司法解释（草案）”中的这个条款理应删除
来源丨第一法商CHANNEL
日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部起草了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》（下称“反网暴司法解释（草案）”，点击即可阅读）并向社会公开征求意见。笔者结合自身担任法官、律师、仲裁员、兼职法学教授三十余年的学习、观察、思考与实践经验体会，就相关问题提出以下意见建议，尤其第五点建议。（Jlls）
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一、关于“惩治网暴文件”的立法宗旨与立法依据
“反网暴司法解释（草案）”所列举的立法依据包括刑法、刑事诉讼法、民法典、民事诉讼法及治安管理处罚法等，建议将宪法、行政诉讼法明确列入其中。理由如下：
其一，“依法惩治网络暴力违法犯罪活动，有效维护公民人格权益和正常网络秩序”，需要采取刑事、行政、民事等多元法律措施多管齐下。
其二，制定“惩治网暴文件”立法宗旨同时也必须甚至更必须强调公共权力在规制“网暴”行为过程中必须依法行使职权。毕竟，民间力量所实施的“网暴”行为的危害性，不可能与公共权力滥用所造成的危害性相提并论。而行政诉讼法，乃是规制公共权力依法行使最重要的程序规则之一，更是以此昭示法律对于所谓“坏人”的权利保护。（点击参阅《正常社会为什么要有律师“为坏人说好话”》）
其三，“网暴”行为与需要与宪法所赋予公民的监督权与表达权严格区分。一方面“受害人”的权利理当受到保护，另一方面所谓“施暴者”的合法权益也应当得到应有保障。而“依法治国”的重点与难点都在于“依法治权”，这需要法律规制，也需要民众监督。
二、科学区分“网络暴力”的“受害主体”类型
在互联网上遭受“攻击”的受害者可能包括不同类型，需要区别对待：
其一，国家公职人员
从“天价香烟”“陕西表叔”等诸多公共事件中，网民的关注使腐败者落网，“网络反腐”成为一种重要的权力监督措施。诸如哈尔滨将指称“训斥交警者”疑似某副市长的民众拘留之类，显然不是什么好现象。所谓“丰县八孩女”事件、“江西中学生失踪”事件等，也都是公众通过网络监督促进了事态的“明确解决”。——权力，必须天然置于公众的监督包括网络监督之下。而“人肉搜索”对于监督公共权力，很多情况下还是立竿见影的。
其二，其他社会公共资源掌管者
典型者如上市公司的控股股东、高管以及公共媒体的记者等等，都在相当程度上掌管着公共资源，影响到公众利益。再如江西近来的所谓“指鼠为鸭”事件，相关的餐饮公司被指承包当地多家高校的食堂。——这些都事关公众利益，也是公众监督包括网络监督的对象。
其三，各类“名人”“网红”及文体明星
所谓“名人”本质上是公众的关注与认同，是某种社会地位与社会公共资源的赋予。各类“名人”因为公众借助各类传媒尤其网络媒体所熟知与认同（无论正面还是负面），在“眼球经济”和“流量为王”的时代因公众关注而“成名”者往往也意味着巨大利益——即使芙蓉姐姐、马保国之流，更不必说其他各类名人。世界各国，“名人”对公众舆论包括负面舆论的“忍耐义务”较之普通公众都要高得多。说得更直白一些，所谓“名人”“明星”负有某种满足公众窥探、评论乃至消遣的职能。
其四，普通社会公众
“依法治国”的核心，在于“限制公权”的同时必须“保护私权”。普通民众的各项权利，理当得到严格的保障。现实的无奈恰恰在于，对于“能量巨大”的当事人、领导过问或是如“江歌案”之类有巨大社会反响的人与事，在现有法律体系之下都能得到及时乃至“过于圆满”的解决。恰恰那些最需要保障和帮助的普通民众，即使立法再完善现实中的维权成本也是无比巨大。
三、理性厘清“网络施暴”的“违法主体”类型
普通个体网络影响力与伤害性都极其有限，有效的“网络施暴者”必须是有能力动员网民力量的个人与组织，现实中大体有以下几类：
其一，网络上游荡着的那群狼
画家朱乙夫先生曾经结合网络上一些人通过上纲上线扣帽子、恶言恶语人身攻击作家莫言、方方、阎点科、贾平凹父女以及诗人余秀华、导演张纪中等人的事件，写过一篇微信公众文章《网络上游荡着一群狼（点击即可阅读）》，对此类人群进行过剖析。他们的极端言论极具煽动性，具有相当的网络杀伤力。
其二，难以抑制自身戾气的网民
呼兰曾经在表演中调侃“网民判案一般直接死刑而且必须立即执行，因为十分钟以后就反转了！”近来广州女硕士与其所指责的所谓“猥琐大叔”的网络舆情及其反转，相当程度上便是公众貌似充满戾气的某种不满情绪的宣泄。——简体中文网络很重要的特色之一便是遇事即开骂，公众内心这种貌似戾气的情绪因何而来呢？这个问题值得深思。
其三，公共媒体的网络平台及其粉丝
移动互联时代，公共媒体尤其权威传统公共媒体及其负责人在互联网上依然有着强大的影响力，如《环球时报》及其前主编胡锡进，如市场认同度极高的《财经》《财新》及胡舒立们，等等。他们的言论影响力巨大，笔者亦曾有幸协助客户处理与这些媒体之间出现的误解、纠纷。
其四，有影响力的网络大V，尤其是某类特定价值观的大V
笔者曾有幸代理韩寒、罗永浩与方舟子之间的冲突与诉讼，此类“网络牛人”都各有众多粉丝，网络“杀伤力”与“自保力”都极强，倒也半斤半两相对公平。值得回味的是司马难、周平平、金灿灿之类“特定立场”的网络大V们在网络上几乎“所向披靡”，而观点不同者则......
其五，商业化的“水军”
反网暴文件明确规定：依法严惩网络暴力违法犯罪。坚持严格执法司法，对于网络暴力违法犯罪，应当依法严肃追究，切实矫正“法不责众”错误倾向。要重点打击恶意发起者、组织者、推波助澜者以及屡教不改者。——现实生活中，如何把握这个尺度确实值得格外关注。
其六，网络平台的“算法”与导向
此番“反网暴文件”将平台列为重点监控对象，依法惩治借网络暴力事件实施的恶意营销炒作行为。网络服务提供者基于蹭炒热度、推广引流等目的，对于所发现的网络暴力信息不依法履行信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播或者有其他严重情节，符合刑法第二百八十六条之一规定的，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。——此处需要格外注意的是如何科学界定平台审慎注意的法定义务，避免因网络平台承担责任过于苛刻而影响到互联网自身正常发展。
此外，中国纪检监察网等公共媒体披露，曾经负责网络管理的鲁某、国家质监局负责分管广告的副司长桑某某，各自的“特定关系人”都开办有某种公关公司负责处理网络负面舆情，大肆谋取非法利益并受到法律严惩。如何应对网络负面舆情，也成为各级官员、企业家必须面对的课程。从更为根本的意义上讲，网络乃是“宣传教育”的重要舆论阵地......（此处省略一千字）
四、科学界定“网暴”与监督及评论的范畴
笔者在参加凤凰卫视“一虎一席谈”关于反网暴的相关讨论中，有嘉宾提出现有法律对于如何认定“网暴”规定模糊给司法实践造成困惑。此种观点或许属于对现有法律规定理解的不到位，而法律本身也不可避免地必须带有应有的概括性、灵活性以适应复杂的现实。
现有立法中，对于媒体、舆论、言论三大类侵权的认定其实是相对明晰的，排除案外因素困扰司法认定从技术上或专业上也并不困难：
其一，捏造事实；
其二，使用侮辱性言论；
其三，侵犯他人隐私权。
1998年诺贝尔经济学奖得主阿玛蒂亚.森曾经有过一个论述，大意是关于何为正义、何为不公，民众从生活中远得能得比理论与抽象中得出更为一致的认知，无论观点左右。这似乎暗合自然法的正义理念，也揭示出司法实践中排除法外因素干扰，称职的法官并不难得出是否构成侵权乃至是否达到犯罪程度的专业性认定。
五、务必删除借司法解释之名对刑法、刑诉法进行“自我授权”式的扩大化解释，防止权力滥用
“反网暴文件”第12条规定准确把握侮辱罪、诽谤罪的公诉条件。其实最为核心之处，在于在认定何为实施网络侮辱、诽谤行为，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序”理当以公诉案件立案时，在第（5）项增加了一个兜底性条款“其他严重危害社会秩序的情形”。——显然，这属于超越法律本身的自我授权，一旦发生效力几乎必然会被滥用，从而使公共权力几乎再难受到有效约束地介入原本属于原则上“不告不理”的公民自治领域。
关于这个问题，最深刻的教训便是近年来“寻衅滋事”广受诟病并连续多年被两会代表、委员提议废除。原本刑法第二百九十三条规定构成寻衅滋事犯罪的包括四类情形非常明确：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。——而最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中，在如何认定构成刑法第二百九十三条所规定的四类情形时，在每一项行为的后面都加上了“其他情节恶劣的情形”。——显然，这不仅有悖于罪刑法定的基本原则，也在现实中导致司法权力的滥用和冤假错案的发生，造成不良社会后果。
北大车浩教授曾经指出：寻衅滋事是用来打流氓的，不是拿来耍流氓的！究其根源，就是司法解释通过这种增加“兜底性条款”地自我授权导致原本明晰的法律变得模糊乃至成为某种“口袋罪”条款，给社会与公众造成极大危害！——殷鉴不远，不可不察！（点击参阅《吕良彪｜取消寻衅滋事罪、轻微伤入刑与允许罪犯子女考公......》）
六、破除“立法万能”与“严刑竣罚”的错误理念
其一，问题的关键不是无法可依，而是有法不依、执法不严、违法不究，所以不能有“立法万能”的错误理念，不能问题一出便本能地要“修法”
前段“徐州八孩T链女”事件再生动不过地表明：
不是法律不管用了也不是法律不够用了，而是基层政府和民众对八孩铁L女的遭遇视若无睹、是铁链女叫天不应叫地不灵的绝望，其背后绝对不是无法可依、也不是处罚不够严厉，而是有法不依、执法不严、违法不究。
同样，处理网暴问题，所谓取证难、拒不公诉其实说到底都不过是相关部门拒绝依法履行刑法第二百四十六条第二、三款的相关规定而已。那些领导发话的、成为社会热点事件的，分分钟不都依据现有法律解决了么？！
是不是什么问题立法或改变立法就迎刃而解了？怎么可能！所以，我们必须破除所谓“立法迷信”，而是更加关注以种种行之有效的方式监督权力的有效、合规运行。
其二，是不是什么问题都必须上升到刑事追究的地步才好？！是不是刑罚越严厉越好越有效？！
传统社会容易有着某种社会治理过度刑法化、重刑化的本能倾向，但凡出现问题公众往往会本能地认为是“抓得不够”甚至“杀得不够”，长久以来便不可避免地加剧社会矛盾与戾气盛行。而且理论与实践都清楚地表明：刑罚的威慑不在乎其残酷性而在于其不可避免、不可逃脱性。——再重复一次：无论网暴拐卖行为乃至任何一种现实存在的违法犯罪行为，即使一律判处死刑也并不足以杜绝。解决这些问题根本不是什么无法可依，而是有法不依、执法不严、违法不究。
我们既要惩治“网暴施暴者”、避免成为“网暴受害者”，更要警惕公共权力的滥用给整个社会造成的危害！——不要以为自己只会是所谓的吃瓜群众甚至以执法者自居，普通民众更可能被严惩甚至被冤枉的那一个！
其三，移动互联时代我们当如何面对网络暴力
此番“反网暴文件”格外强调社会综合治理，显然是富于朝代特色而行之有效的中国智慧。从公共治理的角度而言，健康的社会不能只有一种声音，正常的社会既需要积极而富于建设性的成就来激励和帮助每一个人，也需要有相应的机制来安顿社会与人性的幽暗或者垃圾——或许，网络是宣泄所有这种负面因素的最好安排。
比起嘈杂之声四起，我们更要警惕一个只有一种声音的社会。我们可能成为网暴的受害者，更有可能成为公共权力滥用尤其是公共权力合法滥用的受害者。依法治国的难点与重点都在于依法治权，永远要警惕公共权力以正义之名的自我扩张。
我们每一个身处其中的个人如何面对这个问题，既是自我修养与人格提升的需要，也是如何影响社会、有所作为的生命智慧。笔者曾经根据自身观察与实践总结出《移动互联时代中国式企业家有效应对负面舆情的十种基本措施（点击即可阅读）》，也曾经在网络上见到《领导干部应对网络舆情六种姿势和十二条计谋》。——显然，这个问题已经得到各方充分重视与深入研究，这说明公众在中国社会治理过程中正在发挥着越来越重要的作用。值得反思的是：当下中国社会最重要的问题，究竟是互联网声音太乱了，还是民众发声的权利太弱了？
因为代理案件，我也曾经被人网暴。——对此，我时常用丘吉尔的名言安慰自己也劝告那些足够牛X的当事人：
没有必要停下脚步对每一条向我们狂吠的狗扔石头，因为那会让我们永远无法到达自己的目的地！